resumo da monografia sobre importância social do instituto do bem de família ( curso de Direito)

Sumario

Introdução

1 – BREVE HISTÓRICO DO BEM DA FAMÍLIA

2 – CONCEITOS DE BEM DA FAMÍLIA

3 – HISTÓRICO DO BEM DE FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO

4 – ESPÉCIES DE BEM DE FAMÍLIA

4.1 - Bem de família voluntário

4.2 - Bem de família legal

4.3 - Distinções entre bem de família voluntário e bem de família legal

5 – A FIANÇA LOCATÍCIA E A LEI 8.009/90

6- ART. 82 DA LEI DO INQUILINATO (nº 8245/91) E VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA.
Conclusão
Referencia bibliográficas









RESUMO



A motivação do trabalho deve-se à enorme importância social do instituto do bem de família. A partir da edição da Lei 8.009/90, onde o bem de família passou a ser legal, ou seja, prescindindo da interveniência do proprietário do imóvel, posto que ditado pelo Estado, passou a excluir como objeto de penhora, o imóvel residencial de qualquer brasileiro, rico ou pobre, devido à execuções de qualquer espécie, resguardado por algumas exceções. O mercado de locação retraiu-se com o surgimento da Lei 8.009/90, razão pela qual o artigo 82 da Lei 8.245/91 alterou o artigo 3º da Lei 8.009/90, acrescentando mais uma exceção à regra geral da impenhorabilidade, tornando assim penhorável o bem de família do fiador locatício, até então impenhorável. A partir deste momento, a questão tornou-se polemica, tendo aumentado ainda mais com a promulgação da Emenda Constitucional nº 26/2000, vez que introduziu o direito à moradia no rol dos direitos sociais previstos no artigo 6º da Carta Magna. Pode-se compreender ao longo da leitura deste, que o sujeito que concede a fiança a outrem, deverá ser dotado de minuciosa consciência das eventuais sanções que poderá ser acometido.




Palavras-chave: bem de família, mercado de locação, impenhorabilidade, direitos sociais, fiança.




















ABSTRACT


The motivation of the work must it the enormous social importance of the institute of the homestead. From the edition of Law 8,009/90, where the homestead started to be legal, that is, doing without the interveniência of the proprietor of the property, rank that dictated by the State, started to exclude as distrainment object, the residential property of any Brazilian, rich or poor, due to executions of any species, protected for some exceptions. The location market withdrew with the sprouting of Law 8,009/90, reason for which article 82 of Law 8,245/91 modified the article 3º of Law 8,009/90, adding plus an exception to the general rule of the restraint of mortgage, thus becoming penhorável the homestead of the locates bailer, until then unsuitable. From this moment, the question became controversial, having increased still more with the promulgation of the Constitutional Emendation nº 26/2000, time that introduced the right to the housing in the roll of the social rights foreseen in the article 6º of the Great Letter. It can be understood throughout the reading of this that the citizen that grants the bail outré it, will have to be endowed with minute conscience of the eventual sanctions that could be competed.






















Introdução


A motivação do trabalho deve-se à enorme importância social do instituto do bem de família, desde o seu surgimento, na República do Texas, com o advento da Lei do Homestead , em 1839, objetivando não só povoar o imenso território americano, mas, fundamentalmente, proteger a família com a isenção de penhora sobre a casa de moradia. Alastrou-se pelos Estados Unidos da América, que passou a adotar o Homestead Federal, apresentando-se sob duas formas, o formal e o legal.

Foi adotado no Brasil pelo Código Civil de 1916, Parte Geral, Livro dos bens, sob a modalidade apenas voluntária, não tendo havido aceitação pela população, principalmente em razão das formalidades exigidas para a sua constituição, estando também previsto no Novo Código Civil, no Livro de Família, com pequenas mudanças em relação ao Código de Bevilácqua , mas também sob a modalidade voluntária.

Todavia, com a edição da Lei 8.009/90, o instituto espalhou-se largamente, vez que o bem de família passou a ser legal, ou seja, prescindindo da interveniência do proprietário do imóvel, posto que ditado pelo Estado, que passou a excluir da penhora o imóvel residencial de qualquer brasileiro, rico ou pobre, em face de execuções de qualquer espécie, salvo algumas poucas exceções.

O mercado de locação recuou-se com o surgimento da Lei 8.009/90, razão pela qual o artigo 82 da Lei 8.245/91 alterou o artigo 3º da Lei 8.009/90, acrescentando mais uma exceção à regra geral da impenhorabilidade, tornando assim penhorável o bem de família do fiador locatício, até então impenhorável.

A partir daí a questão tornou-se polemica – tendo aumentado ainda mais com a promulgação da Emenda Constitucional nº 26/2000, vez que introduziu o direito à moradia no rol dos direitos sociais previstos no artigo 6º da Carta Magna, resultando no aparecimento de duas correntes de pensamento: a primeira, que defende a penhora do bem de família do fiador da locação e admite a recepção da Lei 8.009/90 pela Emenda Constitucional e, a segunda, que sustenta a tese da impenhorabilidade do bem de família do fiador locatício, em razão da não recepção da exceção do inciso VII do artigo 3º da Lei 8.009/90 pela Emenda referida.

A questão resultou muita polêmica, quando então, só recentemente, o STF entendeu, por maioria, não haver incompatibilidade entre a Lei e a Emenda mencionadas, concluindo pela recepção da lei infraconstitucional e pela penhorabilidade do bem de família do fiador da locação.

A posição do Supremo, com gancho dos votos minoritários e da corrente que defende a não recepção ou incompatibilidade entre a Lei 8.009/90 e a Emenda Constitucional nº 26/2000. Nesse sentido, pois, sustento que o contrato locatício, como assim expandindo no Brasil de hoje, principalmente nas médias e grandes cidades, é um contrato de adesão e de consumo, devendo assim ser regido em comum, pelas principiologias consumerista e civilística, além do que pelos princípios do direito civil constitucional.

Para acalmar o insaciável mercado imobiliário e, portanto, afastar a penhora do bem de família do fiador da locação - faz-se necessário que o Governo, mediante o Dirigismo Estatal, reestruture o seguro fiança locatício, que praticamente inexiste, à vista da abusividade praticada pelos agentes bancário, em prejuízo do locador e das regras vigente da Lei do Inquilinato, sendo esse um micros sistema jurídico valiosíssimo, principalmente numa sociedade injusta e formada como a nossa, com imenso déficit habitacional.
























1 – BREVE HISTÓRICO DO BEM DA FAMÍLIA



O instituto do bem de família teve origem nos Estados Unidos da América do Norte, precisamente na República do Texas, com a edição da Lei do Homestead, em 26 de janeiro de 1839. O significado da expressão Homestead reporta-se ao local do lar (home=lar; setead=local), surgida em defesa da pequena propriedade e que objetivava proteger as famílias radicadas na República do Texas.

As razões históricas do instituto derivam, ainda que em apertada síntese, no fato de que, para fins de ocupação do imenso território americano, mormente a partir da independência dos Estados Unidos, inúmeras levas de imigrantes obtiveram empréstimos bancários às largas, especularam à vontade, mas em seguida vieram as crises econômicas, por volta de 1837 à 1839, com o fechamento de inúmeros bancos, ocasionando uma monumental derrocada econômica e o conseqüente empobrecimento da população; e, por conseguinte, as execuções se deram, tendo os devedores que entregarem, para a satisfação dos créditos, bens irrisioriamente avaliados, em detrimento dos altos valores por eles pagos antes da crise.

Diante desse cenário, pois, a República do Texas editou a Lei do Homestead, de 26 de janeiro de 1839, assim vazada, verbis: "De e após a passagem desta lei, será reservado a todo cidadão ou chefe de família, nesta República, livre e independente do poder de um mandado de fieri facias ou outra execução, emitido de qualquer Corte de jurisdição competente, 50 acres de terra, ou um terreno na cidade, incluindo o bem de família dele ou dela, e melhorias que não excedam a 500 dólares, em valor, todo mobiliário e utensílios domésticos, provendo para que não excedam o valor de 200 dólares, todos os instrumentos (utensílios, ferramentas) de lavoura (providenciando para que não excedam a 50 dólares), todas as ferramentas, aparatos e livros pertencentes ao comércio ou profissão de qualquer cidadão, cinco vacas de leite, uma junta de bois para o trabalho ou um cavalo, 20 porcos e provisões para um ano; e todas as leis ou partes delas que contradigam ou se oponham aos preceitos deste ato são ineficazes perante ele. Que seja providenciado que a edição deste ato não interfira com os contratos entre as partes, feitos até agora (Digest of the Laws § 3.798)", apud Álvaro Villaça de Azevedo .

Em síntese, a referida lei do Homestead buscou fixar o homem à terra, na medida em que decretou a impenhorabilidade dos bens móveis domésticos, além dos bens imóveis, visando, em suma, a proteção da família e seu imóvel de morar, haja vista que isentava de execução judicial por dívidas as áreas de terra de até 50 acres, bem como terrenos urbanos, objetivando fundamentalmente incentivar a colonização.

Anos após, em 1845, a República do Texas foi incorporada aos Estados Unidos, tendo em conseqüência o homestead estadual, nascido com a Lei Texana de 1839, se difundido pelo território americano, provocando o surgimento de outra espécie de homestead, o chamado federal, editado pela Lei Federal de 20.05.1862 (Homestead Act), com fins ligados à colonização e ao povoamento do território americano.

De sorte que, doravante, o instituto do homestead passou a ser adotado em vários Estados, com algumas diferenças, mas sempre prevendo três condições básicas, a saber: a) a existência de um direito sobre determinado imóvel que se pretende ocupar a título de homestead; b) que o titular desse direito seja chefe de família(head of a family); c) que esse imóvel seja ocupado pela família(occupancy) -- conforme magistério de Álvaro Villaça Azevedo - que também elucida a ocorrência acidental de uma quarta condição(dedication), isto é, a publicidade especial destinada à prevenção dos terceiros, mediante uma declaração feita junto ao registro imobiliário, no sentido de dar ciência aos credores acerca do bem sob regime de homestead.

De sorte que, no Direito Americano surgiram duas formas de Homestead, sendo que a Homestead formal ou formalista, adotada por alguns Estados Americanos, era aquela dependente de forma, segundo a qual fazia-se necessário uma declaração junto ao Registro de Imóveis(Registrar of deeds), dando conta que o bem estava sob o regime de homestead a fim de que fosse dado ciência aos credores, não podendo esses, doravante, alegarem prejuízos pela impossibilidade de execução. Já a homestead denominada de legal ou de direito, prescindia dessa formalidade junto ao Registro de Imóveis, bastando apenas a demonstração da mera ocupação efetiva do imóvel segundo as condições apontadas, sendo essa espécie adotada por outros tantos Estados.
Assim, conclui-se que a primeira (homestead formal) deu origem ao bem de família voluntário, necessariamente emanado da vontade do titular e a segunda(homestead legal) deu origem ao chamado bem de família legal, imposto pela lei, e que prescinde da vontade do titular.




































2 – CONCEITO DE BEM DA FAMÍLIA.



O instituto do bem de família guarnece uma importância social enorme, pois visa a proteção da família e sua casa de morar, consoante de há muito assinalado pela doutrina.

Para fins de conceituação dogmática, trago à baila cinco conceitos, sendo três deles da lavra de civilistas clássicos e outros dois de civilistas contemporâneos, a saber:


Clóvis Bevilácqua :


"Nos Estados Unidos da America, onde se originou o instituto do homestead, elle significa a isenção da penhora, creada em favor da pequena propriedade. Mas, umas vezes, o homestead tem por fim favorecer os colonos, para a cultura das terras do domínio público, outras vezes é garantia da pequena propriedade particular. Essa diferença de institutos não acarreta, porém, diferença essencial no instituto, que obedece a certas normas assentes, e pouco varia de um para outro Estado da União."



Miguel Maria de Serpa Lopes :


"...no Bem de Família a inalienabilidade é criada em função de um outro objetivo: assegurar a residência da família, sendo esse o objetivo principal, e a inalienabilidade um simples meio de atingi-lo. Trata-se de um instituto originário dos Estados Unidos, destinado a assegurar um lar à família. A inalienabilidade não é um fim, senão um meio de que o legislador se serviu para assegurar a tranqüilidade da habitação da família;....Etimilogicamente, a palavra "Homestead" compõe-se de duas palavras anglo-saxões: "home", de difícil tradução, cuja versão francesa é "chez soi", "em sua casa", e "stead", significando "lugar". Em linguagem jurídica quer dizer, porém, uma residência de família, implicando posse efetiva, limitação de valor, impenhorável e inalienável."














J. M. de Carvalho Santos :


"É prédio destinado pelo chefe de família para domicílio desta, com a cláusula de ficar isento de execução por dívidas, caracterizando-o a impenhorabilidade de que se reveste com a própria instituição, uma vez feita com observância das formalidades legais."


Francisco Amaral :


"O bem de família é o instituto que permite, mediante escritura pública, que o chefe de família separe do seu patrimônio, com o fim de protegê-la, um prédio urbano ou rural de valor ilimitado, observadas as disposições legais pertinentes, com a cláusula de não ser executável por dívida, salvo decorrente de impostos, destinando-o ao domicílio da família, enquanto viverem os cônjuges e até a maioridade dos filhos."











Álvaro Villaça Azevedo :


"O bem de família é um meio de garantir um asilo à família, tornando-se o imóvel onde a mesma se instala domicílio impenhorável e inalienável, enquanto forem vivos os cônjuges e até que os filhos completem sua maioridade."

Nesse passo, é de destacar-se esse último conceito, da lavra do eminente Álvaro Villaça Azevedo, por ser mais atualizado, à luz do Texto Constitucional, uma vez que tem a virtude de não especificar quem é o instituidor e a forma de constituição do instituto.














3 – HISTÓRICO DO BEM DE FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO.


Inobstante a importância capital do bem de família, mormente em países de largas dimensões territoriais como é o caso do Brasil, o fato é que a sua introdução no direito pátrio deu-se com dificuldade e maneira delongada, materializada que foi pela polêmica havida entre os seus defensores e os seus opositores.

De forma perfunctória, todavia, registra a doutrina que o vetusto Regulamento nº 737, de 25/11/1850, serve de exemplo como um vestígio do bem de família, posto que isentava de penhora alguns bens do devedor, apesar de ainda não excluir da execução a moradia do executado.

Em seqüência, o Projeto de Código Civil Brasileiro, publicado oficialmente em 1893, de autoria de Coelho Rodrigues, tratava do instituto no âmbito do Direito de Família, nos arts. 2.079 a 2.090, sob a denominação "da constituição do lar da família".

Já o Projeto de Código Civil de Clóvis Bevilácqua não previu o instituto. Todavia, quando da sua discussão, em 1900, na Comissão do Governo – "o conselheiro BARRADAS sugeriu a idéia de se consagrarem alguns artigos ao homestead, sob a denominação proposta pelo Projeto Coelho Rodrigues, de Constituição do lar da família; o seu pensamento, porém, não encontrou o necessário apoio entre os companheiros", consoante elucida Clóvis Bevilácqua .

Mais tarde, em 1903, foi apresentado o Projeto Toledo Malta, na Câmara de Deputados, sobre o mesmo assunto(a introdução do homestead), mas que também não teve êxito, bem como não obteve êxito, já em 1910, a introdução via Projeto do Código de Processo Civil, através do Prof. Esmeraldino Bandeira, então Ministro da Justiça.

O Projeto Bevilácqua saiu da Câmara e chegou ao Senado sem qualquer previsão acerca do bem de família. Contudo, durante sua tramitação no Senado, mediante emenda publicada no órgão oficial em 05/12/1912, o bem de família foi enfim introduzido e incluído no direito pátrio, restando dúvida se essa emenda foi de autoria do Senador Feliciano Penna ou de autoria do Senador Fernando Mendes de Almeida, sendo certo, todavia, que dita emenda mandou incluir, depois do artigo 33(logo em seguida às fundações) quatro artigos regulando o homestead.

Ressalte-se que no Projeto Bevilácqua, com a adoção do instituto no Senado, o bem de família foi originariamente colocado no Projeto de Código Civil, na sua Parte Geral( Livro Das Pessoas), sendo depois deslocado para o Livro dos Bens, dessa mesma Parte Geral, à vista da forte censura feita por Justiniano de Serpa, ainda que tenham persistido dúvidas se melhor seria sua inserção no Livro dos Bens, como assim restou em vigor, ou se na Parte Especial do Código Civil, no âmbito do Direito de Família.

Perante o Novo Código Civil o bem de família se acha disposto no âmbito do direito patrimonial da família, ou seja, no Livro que trata do Direito de Família (arts. 1.711 a 1.722), continuando a disciplinar somente o bem de família voluntário, com poucas alterações em relação à sua disciplina no Código de 1916 (arts. 70 a 73).



































4 – ESPÉCIES DE BEM DE FAMÍLIA.


Assesta a doutrina que há duas espécies de bem de família, que coexistem perfeitamente, posto que centradas em princípios semelhantes, ainda que apresentem requisitos diferentes e acarretem efeitos diversos.

Induvidosamente, há uma semelhança de princípios atinentes às duas espécies, haja vista que o bem de família nada mais é do que um meio de proteção da família, garantindo-lhe um teto, uma casa de morar imune às futuras execuções, salvo exceções. E nesse diapasão, precisa é a explicação da advogada Mariana Ribeiro Santiago , verbis:


"O bem de família está regulado no sistema jurídico nacional pelo Código Civil de 1916, pela Lei 8.099/90 e pelo Código Civil de 2002. Todas essas normas partem do pressuposto de que resguardar o domicílio da família e da entidade familiar, garantindo-lhe um teto, é fundamental para a sua segurança, evitando, consequentemente, sua desestruturação. Assim, o nobre objetivo dos dispositivos legais referentes a esse instituto no Brasil é a proteção da família."


Historicamente, como já dito, a homestead formal deu origem ao bem de família voluntário, advindo da vontade de seu instituidor e a homestead legal deu origem ao chamado bem de família legal, instituído pelo próprio Estado.

De forma sumariada, passo a expositar as características principais de cada qual das espécies, acentuando, de logo, a profícua aplicação prática do bem de família legal, à vista da inexistência das formalidades legais para a sua constituição, apresentando ainda, ao cabo desse tópico, as diferenças básicas entre as espécies.


4.1 - Bem de família voluntário



Inicialmente, essa espécie de bem de família era previsto pelo Código Civil de 1916, que dele cuidava em quatro artigos (70 a 73), no Livro II, intitulado "Dos Bens". Posteriormente, com o advento do Decreto-lei nº 3.200, de 19 de abril de 1941, foi estabelecido valores máximos dos imóveis classificados como bem de família, limitando assim tais valores, sendo que essa limitação foi afastada pela Lei nº 6.742, de 1979, possibilitando a isenção de penhora de imóveis de qualquer valor. Outros diplomas legais também trataram do tema(a Lei 6.015/73, arts. 260 a 265) e o Código de Processo Civil de 1973(art. 1.218, VI).

No Código Civil de 2002 o bem de família acha-se regulado nos artigos 1.711 a 1.722, o qual, por seu turno, limitou o valor do imóvel a um terço do patrimônio líquido do instituidor, quando existentes outros bens residenciais.

Em linhas gerais, o bem de família voluntário, com tal se acha regulado no Código Civil de 2002, só pode ser constituído pela vontade expressa do instituidor, via escritura pública ou testamento, valendo-se registrar que o Novo Código Civil ao mesmo tempo ampliou e limitou a sua instituição; e digo ampliou, em razão de ter permitido a instituição de valores mobiliários cuja renda destinar-se-á à conservação do bem e sobrevivência da família(art. 1.712), sendo que o montante desses valores mobiliários não poderão ultrapassar o valor do imóvel(art. 1.713, caput e § 1º); e digo limitou, em razão de o valor de bem de família não poder ultrapassar a 1/3(um terço) do patrimônio líquido do instituidor, existente ao tempo da instituição(art. 1.711), diversarmente do Código Civil de 1916, que não previa tal limite.

O título constitutivo (por exemplo, a escritura pública) deve ser levada ao Cartório de Registro de Imóveis, para fins de registro(art. 1.714), além do que a dissolução da sociedade conjugal( ou união estável) não faz extinguir o bem de família, sendo essa norma inócua à vista do disposto no artigo 1.716, que trata da duração do bem de família e que prevê que o bem de família durará enquanto viverem os cônjuges ou mesmo um deles, ou, na falta destes, até que os filhos completem a maioridade.
Dessarte, em caso de extinção, alienação ou sub-rogação do bem instituído como bem de família, mister se faz a interferência do Estado-Juiz, consoante disposto nos artigos 1.717 e 1.719.


4.2 - Bem de família legal


Essa espécie de bem de família, também denominado obrigatório ou involuntário, adveio da Medida Provisória nº 143, de 08/03/1990, editada pelo Presidente da República, José Sarney, e em seguida aprovada pelo Congresso Nacional, depois convertida na Lei 8.009/90, de 20 de março de 1990.

Todavia, para chegar-se à Lei atual, um longo e árduo caminho foi percorrido pela doutrina, que de há muito criticava o tratamento do bem de família disposto no Código de Bevilácqua.

Por exemplo, inclusive para fins de registro histórico, um desses doutrinadores críticos foi o eminente Professor Álvaro Villaça Azevedo, que desde a década de setenta, exatamente em 18 de outubro de 1972, quando da defesa da sua tese de doutorado, na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, criticava a formatação do bem de família do Código Civil de 1916, bem como propunha sua reestruturação, sendo que sua tese transformou-se no livro Bem de Família, obra essa já clássica sobre o assunto.
E para demonstrar a percuciência do pensamento crítico e moderno do citado jurista, trago à baila a seguinte referência, da lavra do próprio Álvaro Villaça Azevedo , e que reputo fundamental, verbis:

"Como, ali, evidencio, nunca fui contrário a essa espécie de bem de família, que chamo de voluntário imóvel; todavia, ante sua insuficiência, propugnei pelas espécies de bem de família voluntário móvel (já cogitado, também, ainda que de modo incompleto, no novo Código Civil, analisado) e do bem de família involuntário ou legal, criado por norma de ordem pública, com a proteção patrimonial, assim, de todas as famílias.
A Lei 8.099, 1990, sob análise, dispondo sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial e bens móveis, em algumas circunstâncias, acabou por acolher, em parte, minha proposta doutrinária de criação de um bem de família legal, por imposição do próprio Estado".

Em síntese, em sede de bem de família legal, o instituidor é o próprio Estado, por força da edição da Lei nº 8.009/90, sendo essa uma lei de ordem pública por excelência, em defesa do núcleo familiar, independente de ato constitutivo e, portanto, de Registro de Imóveis.


A advogada e professora Denise Willhelm Gonçalves , discorrendo sobre a citada lei, assim verbera, verbis:

"A Lei 8.009/90, de 20.03.1990, tornou impenhorável o imóvel residencial do casal por dívidas, de qualquer natureza, contraídas pelos cônjuges, ou pelos pais e filhos(denominada de família monoparentais) que nele residam e que sejam seus proprietários, salvo nas hipóteses expressamente previstas no art. 3º., I e VII(fiança em contrato de locação, pensão alimentícia, impostos ou taxas que recaem sobre o imóvel). É o que se refere o art. 1º da referida Lei."

Quanto ao objeto, é o imóvel residencial (rural ou urbano), assim como os móveis que guarnecem a residência do proprietário ou possuidor, independente do seu valor ou forma de constituição, sendo que, na hipótese de o devedor possuir domicílio plúrimo ou tiver pluralidade de domicílios, como assim previsto no artigo 71 do Código Civil, a impenhorabilidade recairá sobre o imóvel de "menor valor", salvo se outro tiver sido indicado pelo proprietário, na forma prevista no parágrafo único do aludido art. 5º.





De sorte que, como elucida Carlos Roberto Gonçalves :

"em nenhuma hipótese se considera, pois, impenhorável mais de uma residência, ainda que em cidades diferentes. A casa de campo ou a de praia, ipso facto, excluem-se da inexcitabilidade."


4.3 - Distinções entre bem de família voluntário e bem de família legal



Para fins didáticos – que também é um dos enfoques deste estudo – entendo relevante discorrer sobre as diferenças entre as espécies de bem de família, a saber:

a) Quanto ao bem de família voluntário: é constituído por ato de vontade do instituidor (se cônjuges, por escritura pública ou testamento, se terceiros, por testamento ou doação); os seus efeitos só nascem com o registro da escritura pública no Cartório de Registro de Imóveis ou quando da abertura e cumprimento do testamento; o valor do bem não pode exceder a um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, razão pela qual o instituidor deve possuir mais de um imóvel, o que, sem dúvida, favorece mais a classe abastada, já que a pessoa que possui apenas um imóvel não pode se valer dessa espécie de bem de família; o seu objeto é mais amplo, pois além do imóvel residencial (urbano ou rural), com todas as suas pertenças e acessórios, permite-se a instituição de valores mobiliários cuja renda destinar-se-á à conservação do bem e sobrevivência da família; em caso de extinção, alienação ou sub-rogação, é imperiosa a interferência do Estado-Juiz, uma vez que o bem de família é impenhorável e inalienável, gerando verdadeira imobilidade patrimonial, com conseqüências nefastas para as classes menos favorecidas, que têm no imóvel residencial o único bem economicamente relevante.


b) Quanto ao bem de família legal: é constituído por ato do Estado, via Lei nº 8.009/90, independente da iniciativa do proprietário do imóvel; os seus efeitos operam-se de imediato, de logo, ope legis, bastando apenas que o imóvel sirva de residência para a família, ou seja, que a família ali esteja morando; não há limite para o valor do bem, salvo em face da multiplicidade de bens imóveis (pluralidade de domicílios), quanto, então, somente o de menor valor será tido como de bem de família legal; a impenhorabilidade do bem se estende ao terreno com a construção, plantações, benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive de uso profissional ou móveis que guarneçam a casa, desde que quitados; em caso de extinção ou alienação do bem de família legal é bastante o ato de vontade do proprietário, sem a interveniência do Judiciário, uma vez que a Lei 8.009/90 previu apenas a impenhorabilidade e não a inalienabilidade -- segundo uma parcela considerável da doutrina -- razão pela qual favorece principalmente as classes menos favorecidas, que têm no imóvel residencial o único bem de valor econômico expressivo, para fins de alienação.


5 – A FIANÇA LOCATÍCIA E A LEI 8.009/90


Primeiramente, entendo curial conceituar o contrato de fiança, trazendo à baila os seguintes conceitos colacionados, a saber:

Washington de Barros Monteiro :

"O art. 818 do Código Civil de 2002 ministra conceito desse contrato: pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra."

Orlando Gomes :

"Há contrato de fiança quando uma pessoa assume, para com o credor, a obrigação de pagar a dívida, se o devedor não o fizer. Quem contrai essa obrigação chama-se fiador. É o devedor da obrigação fidejussória. Denomina-se afiançado o devedor da obrigação principal. O contrato de fiança trata-se entre fiador e credor do afiançado. Sua natureza é a de um contrato subsidiário, por ter a execução condicionada à inexecução da obrigação principal. Por outras palavras, a obrigação fidejussória só se torna exigível se a obrigação principal não for cumprida. Contudo, tal sucessividade não é da essência do contrato de fiança. Podem os interessados eliminá-las, estipulando a solidariedade entre o fiador e o afiançado, como, de regra, se procede na prática."


Doutrinariamente, diz-se que a fiança tem os seguintes caracteres: é um contrato unilateral, porque gera obrigações unicamente para o fiador; é solene, porque depende de forma escrita, imposta por lei (art. 819); é gratuito, em regra, porque o fiador ajuda o afiançado, nada recebendo em troca, salvo, é claro, a fiança onerosa, tipo a fiança bancária; é benéfico, porque não admite interpretação extensiva e apenas interpretação restritiva (art. 114 e 819), sendo por isso mesmo um contrato personalíssimo ou intuitu personae; e é um contrato acessório e subsidiário, porque depende da existência do contrato principal e tem sua execução subordinada ao não-cumprimento deste, pelo devedor principal.

Quanto à Lei nº 8.009/90, de 29 de março de 1990, que entrou em vigor na data da sua publicação, em 30 de março de 1990 – e que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família -- foi gestada a partir da Medida Provisória nº 143, de 08/03/1990, editada pelo Presidente da República, José Sarney, e em seguida aprovada pelo Congresso Nacional.

Tão logo entrou em vigor, uma parcela da doutrina questionou acerca de sua constitucionalidade, entendendo alguns doutrinadores, como foi o caso de Carlos Callage, que a dita lei era inconstitucional por violação ao princípio da sujeição do patrimônio do devedor ao pagamento de seus débitos, princípio esse universal e acolhido pela Constituição Federal (art. 5º, inciso LXVII e LIV), pois entendia este autor, citado por Álvaro Villaça Azevedo , que a impenhorabilidade geral de bens, instituída pela dita lei, tornava "inócuo o princípio universal da sujeição do patrimônio às dívidas, acolhido pela Constituição Brasileira (art. 5º, incs. LXVII, LIV) e atinge o próprio regime econômico básico adotado pela Carta, que pressupõe relações obrigacionais das mais diferentes espécies, suprimindo garantias e a eficácia do direito de crédito". Em igual sintonia, esse mesmo autor (Carlos Callage), dessa feita citado por Rita de Cássia Corrêa de Vasconcelos , apontava a inconstitucionalidade da lei em razão da ausência de critérios seguros para definir a habitação familiar abrangida pelo benefício, ou seja:

"Carlos Callage, para quem a Lei 8.009/90 está repleta de equívocos, aponta como uma das causas de sua inconstitucionalidade, a inexistência de regulamentação quanto ao valor, localização ou metragem do imóvel residencial familiar."

Malgrado algumas críticas levantadas sobre a constitucionalidade da Lei 8.009/90, o fato é que a doutrina quase unânime entende ser a mesma constitucional, por se tratar de uma lei de emergência, de manifesto interesse público, pois visa à proteção da residência da família e os móveis nela guarnecidos, e, por via reflexa, objetiva a proteção da própria família, sendo assim uma exceção legal ao princípio universal de que o patrimônio do devedor responde perante seus credores, podendo estes, portanto, constranger outros bens do devedor, afora o bem de família.

Feita esse importante esclarecimento, quanto à constitucionalidade da Lei 8.009/90, retorno ao instituto da fiança locatícia.

Vejamos bem. Até a vigência da Lei 8.009/90, em 30 de março de 1990, o mercado de locação de imóveis fluía normalmente, afora, é claro, os percalços já conhecidos provocados pela política habitacional governamental. O fato concreto é que o mercado seguia seu curso normal, servindo como fiador mesmo aquele que tivesse um único imóvel, ainda que residisse com sua família, pois que esse imóvel era sim penhorável na hipótese de inadimplemento por parte do locatário.

Contudo, com a edição da Lei, que, em última análise, previa ser impenhorável o bem de família também do fiador locatício, o mercado retraiu-se largamente, passando a aceitar como fiador somente aquele que fosse proprietário de mais de um imóvel, uma vez que um dos imóveis era bem de família legal e o outro serviria, em tese, para satisfazer o crédito do credor, ou seja, do locador, acaso o afiançado não pagasse os aluguéis.

Ocorre que, como notório, o mercado imobiliário em geral incomodou-se com tal situação, na medida em que a Lei 8.009/90 restringiu e limitou as locações em geral, devido a dificuldade para encontrar-se fiador proprietário de mais um imóvel, razão pela qual o legislador foi "pressionado", e, por conseguinte, eliminado foi o embaraço com o advento da Lei do Inquilinato(Lei nº 8.245/91), que acrescentou o inciso VII ao artigo 3º da Lei 8.009/90, ou seja, ampliou o rol de exceções à impenhorabilidade do imóvel residencial do casal ou entidade familiar – tornando assim penhorável o imóvel residencial do fiador.


















6- ART. 82 DA LEI DO INQUILINATO (nº 8245/91) E VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA.

Podemos considerar a correta ação do legislador no momento da instituição do bem de família legal, apesar de consideravelmente errôneo com o lançamento do ordenamento da Lei do Inquilinato (nº 8245/91), na qual considera, no art. 82, entre as exceções à impenhorabilidade legal, a obrigação decorrente de fiança concedida no caso de contrato de locação.

Publicado em 18 de Outubro de 1991, acrescentou o inciso VII ao art. 3° da lei 8009/90 no referido dispositivo, ao dispor:

"Art. 82. O art. 3° da Lei n° 8.009, de 29 de março de 1990, passa a vigorar acrescido do seguinte inciso VII: Art.3° VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação ."

Sendo assim, o fiador, motivado pelas dívidas assumidas pelo locatário e de acordo com a demanda do locador, pode correr o risco de o único bem de família ser penhorado, de modo a quitar o débito.

Trata-se de um dispositivo que, por estar relacionado primariamente com o desenvolvimento da indústria imobiliária, tende a realizar algumas injustiças sociais, pois, mesmo com a falta de admissão, em regra, o erro de direito, é sabido que a maior parte dos brasileiros, ao findar contratos de fiança locatícia, não leva em consideração o risco para a garantia legal da impenhorabilidade do imóvel, onde se trata da moradia com sua família .

A partir deste princípio, pode-se questionar a viabilização da penhora do único imóvel de uma família consideravelmente desinformada, como por exemplo, onde resida uma mãe viúva, uma mãe divorciada com filhos, por motivo de uma dívida adquirida por terceiro. À tona, também há de vir a pergunta se o dispositivo é congruente com o ideal de justiça, relacionado ao fato de que crianças e cônjuges indefesos respondam, por atos de outro indivíduo, com o teto sob na qual seria o único meio de proteção.

Ressalta-se, então, a proporcionalidade entre um prejuízo pecuniário do locador, devido à inadimplência do locatário, e a penhorabilidade do único imóvel do fiador, residido por ele e sua família.

Questiona-se, então, se podemos considerar como constitucional um dispositivo legal, com capacidade de violar o direito à moradia, recentemente inserido nos direitos sociais previstos no art. 6° da Magna Carta.

É pertinente, diante desta linha de raciocínio, utilizar as idéias do jurista Netônio Machado, onde se pode questionar sobre a relevância social no qual, abrangendo o crédito do locador, e lançar a questão se o bem jurídico é relevante na esfera social para legitimar a violação ao princípio da dignidade humana e a dignidade de uma família .

Em caso de relevância, depara-se com a incógnita se este caráter não é atribuído também aos créditos resultantes de outras formas de fiança.

A resposta mais coerente para esta questão, é a de que existiu, neste caso específico da fiança locatícia, uma necessidade assumida pelo legislador em travar a retração, que ocorre na esfera imobiliária a partir da lei 8009/90. Entende-se, no entanto, que por ser o principal motivo do dispositivo (art. 82, lei 8245/91), não existem outros de modo a proporcionar uma extensão da exceção a todos créditos considerados como resultados da fiança.

Existe também a possibilidade de se argüir a inconstitucionalidade da penhorabilidade do bem de família do fiador em virtude de obrigação derivada de contrato de locação, violando-se o princípio da isonomia, ao passo que trata de forma diferenciada o locatário e o fiador, apesar das obrigações onde ambos possuam a mesma base jurídica, no caso o contrato de aluguel. Em suma, tal dispositivo não trata de modo igual os iguais .

Estes seriam os pensamentos dos referidos juristas, onde têm sido objeto de forte argumento, invocado inúmeros juízes e tribunais que, diante da crueldade que possa ser cometida, citam inconstitucionalidade das disposições previstas no art. 3°, VII, da Lei n° 8009/90.

Este ponto humanitário adotado por certos aplicadores do direito, tem uma relevância para além do caso concreto em juízo, pois a reiteração das decisões diante disto pode influenciar tanto no entendimento socialmente adequado da lei por parte dos demais aplicadores do direito, assim como na decisão do legislativo perante a aprovação de um projeto de lei que revogue o art. 82 da Lei do Inquilinato, e, consequentemente, o inciso VII do art. 3º da Lei nº 8.009/90, a exemplo do Projeto de Lei do Senado n° 145/2000, lançado pelo senador Carlos Patrocínio.

Com relação à reiteração das decisões dos tribunais na produção do direito normativo, Maria Helena Diniz considera que:

" a jurisprudência, de um modo ou de outro, acaba impondo ao legislador uma nova visão dos institutos jurídicos, alterado-os, às vezes integralmente, forçando a expedição de leis que consagrem sua orientação. É indubitável que constitui, além de importantíssima fonte de normas jurídicas gerais, uma fonte subsidiária de informação, no sentido que atualiza o entendimento da lei, dando uma interpretação atual..."

Como a maior parte dos aplicadores do direito, mesmo que de forma relevante, adotem à Escola de Exegese, espera-se que o dispositivo em análise, cercado por vícios da inconstitucionalidade e "não-razoabilidade", de acordo com análise anterior, tenha sua vigência perdida o mais rápido, para que seja possível, então, elevar-se para a conquista de um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, no caso a constituição de uma sociedade justa, previsto no art. 3°, I, da Constituição Federal.

De acordo com considerações anteriores, a maior parte dos indivíduos, ao firmar contrato de fiança locatícia, não possuem a consciência do risco em colocar o imóvel onde convive com sua família, desdobrando-se, de certo modo, o error juris.

Ao ler detalhadamente o art. 3° da LICC, é possível a compreensão de que, mesmo considerado o erro de direito a razão determinante do ato, um determinado contrato não pode ser anulado por motivo desconhecimento do preceito legal .

No entanto, os autores confirmam que:

" não admitir a anulação do contrato simplesmente pela ficção legal da LICC seria fazer com que o jurista fechasse os olhos para a realidade do que ordinariamente acontece, o que é inadmissível".

Podemos citar como consideravelmente favorável a defesa, mesmo que de modo excepcional, da anulabilidade por erro de direito.

Permanecendo nesta questão, o Código Civil vigente, diante do art. 138, finda como anulável o negócio jurídico com relação à manifestação em considerar o erro substancial, no qual é minudenciado no art. 139, perpetuando o erro de direito, não recusando à aplicação da lei, e for motivo individual e principal do negócio jurídico.

Sendo assim, uma análise menos detalhada de um caso de penhora de bem de família decorrente de fiança locatícia, pode ocasionar o entendimento da possibilidade do fiador ajuizar uma ação anulatória de negócio jurídico, desdobrando-se no erro de direito, representado pela análise do art. 139, III, que declara de forma única, que o erro de direito necessita ser o principal motivo do negócio. Ou seja, nosso sistema só pode o admitir no momento da celebração do negócio findado por um desconhecimento a determinado preceito legal.

No caso do contrato de fiança locatícia, entendemos que o error juris não é o único elemento e principal do negócio jurídico celebrado.

Não se pode deixar de observar também que, a Lei do Inquilinato, incluindo a obrigação da fiança locatícia entre as exceções à impenhorabilidade legal da lei 8009/90, encontra-se bem consolidada, sendo de obrigatoriedade do fiador, ao firmar um contrato de fiança de aluguel, ter a previsibilidade das conseqüências que seu ato há de gerar. Aceitar a argumentação de erro de direito, de modo a evitar a penhora, seria envolver a sociedade em uma situação de insegurança jurídica.

Diante dos fatos, é cabível a defesa de que, assim como boa parte da doutrina, o fato de aceitar o erro de direito apenas em última instância, ou em outras palavras, em caráter estritamente excepcional.


CONCLUSÃO

A partir de todos os pontos e questões tratadas neste, é notória a verificação da fundamentação do Tribunal, principalmente na legislação com relação a penhora nos casos de fianças locatícia.

Com relação às proposições de pedidos de inconstitucionalidade, diante do sentido do princípio constitucional da isonomia, moradia e dignidade do indivíduo, são pouco aceitos.

Em regra, de acordo com o tratado anteriormente, os aplicadores do direito, ao realizar uma mera exegese da lei 8009/90, prolatam as sentenças como favoráveis ao credor, de modo a penhorar o bem de família do fiador.

Pode-se entender, no entanto, que o sujeito que concede a fiança a outrem, deverá ser dotado de minuciosa consciência das eventuais sanções que poderá ser acometido.

Ao firmar um contrato de fiança locatícia, o indivíduo poderão ser atores de um ato extremamente prejudicial aos fiadores que, pelo fato de não possuir benefício algum, são responsabilizados por dívidas adquiridas por outrem. Os fiadores, então, são obrigados a abrir mão de seu patrimônio com a finalidade de quitar os débitos decorrentes da inadimplência do afiançado. Vale ressaltar que mesmo o bem de família, por muitas vezes protegido pela lei 8009/90, neste caso, é factível de penhora.

Mesmo com a existência de algumas decisões judiciais no sentido da impenhorabilidade, favorecendo os princípios da isonomia, moradia e dignidade da pessoa humana, nos quais citamos neste, é importante salientar que seu caráter, até o momento, é considerado como exceção.

Podemos compreender que, no ato da concessão de fiança a outrem, o indivíduo deverá dotar-se de plena consciência das eventuais sanções que poderá ser acometido. A confiança, considerada como um elemento totalmente subjetivo, deve ser um dos objetos principais na celebração de um contrato deste tipo, de modo que não acarrete prejuízos inoportunos ao fiador.











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